ITBI na integralização de capital: o STF afasta a exigência da atividade imobiliária

A controvérsia

O artigo 156, § 2º, I, da Constituição afasta o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Durante décadas, municípios leram a ressalva final como aplicável às duas hipóteses. Com isso, holdings patrimoniais, administradoras de bens próprios, incorporadoras e imobiliárias passaram a ter o ITBI exigido sempre que integralizavam imóveis ao capital, com apoio nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, que condicionam a imunidade à ausência de atividade imobiliária preponderante.

O caso concreto envolveu uma empresa de administração de bens próprios autuada pelo Município de Piracicaba (SP), em cobrança mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Os municípios estimaram perda de arrecadação superior a R$ 1,1 bilhão por ano, e havia mais de 300 processos sobrestados aguardando a definição.

O que o STF decidiu

Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino. A tese fixada foi a seguinte:

“A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária.”

Para a maioria, o dispositivo contém duas imunidades distintas. A expressão “nesses casos” se refere somente às operações de reorganização societária — fusão, incorporação, cisão e extinção —, e não à integralização de capital. Por isso, os artigos 36 e 37 do CTN não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade na integralização à ausência de atividade imobiliária.

A Corte também preservou duas balizas. A primeira é o limite fixado no Tema 796: a imunidade cobre o valor do imóvel efetivamente destinado ao capital social, e a parcela que ultrapassar esse montante, por exemplo levada a reserva de capital, permanece sujeita ao ITBI. A segunda, enfatizada nos votos dos ministros Zanin e Alexandre de Moraes, é que a imunidade não protege transmissões fictícias, simuladas ou sem relação real com a formação do capital, que podem ser revistas pelo Fisco quando comprovados dolo, fraude ou simulação.

A divergência, aberta pelo ministro Gilmar Mendes, sustentava que a ressalva alcança todas as hipóteses do dispositivo e alertava para o risco de planejamentos tributários com o uso de sociedades imobiliárias. A posição ficou vencida.

Leitura do escritório

A decisão traz segurança jurídica a uma discussão que vinha sendo resolvida de forma desigual entre municípios e tribunais. Ao reconhecer que a Constituição não condiciona a imunidade na integralização à atividade da empresa, o STF prestigia a literalidade do texto e a coerência com o Tema 796, no qual a Corte já havia sinalizado esse entendimento sem efeito vinculante.

Ao mesmo tempo, o julgamento desloca o foco da discussão. A pergunta deixa de ser “qual é a atividade da empresa?” e passa a ser “a operação é real e está corretamente dimensionada?”. É provável que os municípios concentrem a fiscalização na diferença entre o valor de integralização e o valor venal ou de mercado do imóvel, na substância econômica da sociedade e em operações sucessivas que indiquem mera intermediação da venda do bem. A documentação passa a ser tão importante quanto a tese.

Também é importante não confundir os tributos. A imunidade trata do ITBI na entrada do imóvel na sociedade. Em planejamentos sucessórios, a eventual doação de quotas segue sujeita ao ITCMD estadual, e a tributação da renda sobre ganho de capital tem regras próprias.

O que fazer agora

1. Operações futuras: holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário podem integralizar imóveis sem ITBI sobre o valor destinado ao capital, desde que os atos societários, o valor atribuído e o propósito da operação estejam bem documentados.
2. Exigências em curso: lançamentos, autos de infração e indeferimentos de imunidade fundados apenas na atividade imobiliária podem ser contestados com base na tese vinculante. Processos sobrestados devem retomar o andamento à luz do Tema 1.348.
3. ITBI já recolhido: há espaço para avaliar a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Antes de agir, recomenda-se acompanhar a publicação do acórdão e eventuais embargos de declaração, pois uma modulação de efeitos pode limitar a recuperação a quem já tinha ação ou pedido em andamento.
4. Excedente ao capital: integralizações com valor de mercado superior ao capital subscrito continuam expostas ao ITBI sobre a diferença e devem ser modeladas caso a caso.